Федеральный закон Российской Федерации N 44-ФЗ регламентирует социальные и коммерческие взаимодействия в сфере срочных закупок, в частности в нём содержится полный список всех оснований для закупки у единственного поставщика. Речь не обязательно идёт о товарах, это может любой продукт, даже какие—либо услуги или работы.
Сложным фактором для проведения срочных закупок может стать закупка, которая связана с авариями и произошедшими чрезвычайными ситуациями. Поначалу может показаться очевидным, как нужно проводить срочную закупку, однако эта тема содержит массу подводных камней. В ФЗ №44 указывается, что единственным основанием заказать у единственного поставщика могут стать следующие непредвиденные факторы, а именно аварии природного или техногенного характера, действия непреодолимой силы, в случае необходимости оказания медицинской экстренной или неотложной помощи. Отдельно можно выделить оказание помощи гражданину другой страны при выполнении соответствующего пункта контракта даже при отсутствии подобных условий в законодательстве Российской Федерации в описываемом законе.
Когда можно воспользоваться срочной закупкой на основании закона
В бизнес-терминологии появилось понятие «девятый пункт», что означается применение условий этого пункта из Федерального Закона N 44-ФЗ. Это связано с п. 9 ч. 1 ст. 93 самого закона, в котором и перечислены все случаи, когда заказчик будет иметь право воспользоваться этой причиной для совершения срочной закупки. Однако стоит отметить, что не все ситуации, которые мы сами идентифицируем как сложные, непредвиденные и даже трагические попадают под действие этого закона.
Термин, с которым часто придётся сталкиваться, изучая закон, – это авария. Простым языком, авария – это опасное техногенное происшествие, которое создало в определённой зоне, территории промышленного комплекса или на открытой местности угрозу жизни и здоровья людей. Также авария может быть связана с разрушением или выходом из строя определённого промышленного оборудования или же с нанесением серьёзного вреда окружающей среде.
К авариям на опасном объекте можно отнести повреждение оборудования, которое привело к взрыва или выбросам в атмосферу вредных веществ.
Радиационная авария – это из самых опасных для здоровья человека, связана с утратой возможности управлять источником ионизирующего излучения, которое впоследствии может привести к серьёзным последствиям: облучению и даже смерти.
Из закона нельзя сделать однозначный вывод, что классифицируется как авария, поскольку нет конкретного определения, а частные указания в большинстве случаев будут неприменимы. Однако несовершенство законодательной базы и широта возможного толкования дают больше возможностей для дополнительного проведения срочных закупок.
Подводя итог по поводу использования этого пункта закона, можно смело говорить, что государственные заказчики могут с большой долей легитимности производить срочную закупку для ликвидации любых аварий, поскольку определение отсутствует.
Стоит сделать оговорку, что всё-таки мелкие поломки и неисправности не могут стать основанием для закупки у единственного поставщика.
В законодательстве можно найти определение чрезвычайной ситуации, которая толкуется как определённая обстановка на конкретной территории, которая сформировалась в результате аварии техногенного или природного характера. Важным фактором станет, что последствия этой аварии уже оказали определённое воздействие на окружающую среду и, возможно, здоровье людей. В самом определении опять-таки значится слово «авария», которое, как мы помним, точного толкования не имеет.
К примеру, половодье в предсказуемых границах не является чрезвычайной ситуацией, но если оно перешло в наводнение и повредило каким—то образом муниципальную инфраструктуру или частную собственность, сделав местность опасной, то её можно приравнять к чрезвычайной ситуации.
Исходя из вышеизложенного, следует подробнее коснуться вопроса предсказуемости и внезапности. Если половодье можно считать ожидаемым в определённых регионах, то паводок уже носит спонтанный характер, поскольку это резкое и непредсказуемое увеличения уровня воды в реке.
Признанная чрезвычайная ситуация может стать поводом для объявления чрезвычайного положения. А введение чрезвычайного положения уже является достаточным основанием для срочных закупок без дополнительных доказательств причин и следствий.
В современной практике уже были случаи злоупотребления со стороны заказчиков. Более того, чрезвычайное положение вводилось искусственно, чтобы прикрыть выбор единственного поставщика. В 2015 году были разговоры о ужесточении порядка проведения срочных закупок конкретно во время чрезвычайного положения.
Непреодолимая сила. Что это
Ещё одно определение, которое необходимо понимать, чтобы разбираться в законе N 44-ФЗ, – это «непреодолимая сила». Его можно трактовать как чрезвычайное и непредотвратимое в конкретных условиях обстоятельство. Если такие обстоятельства не были обнаружены, то лицо, вследствие определённых действий которого произошло происшествие, признаётся не исполнившим свои обязательства.
Никакие другие факторы не могут восприниматься как непреодолимые силы. То есть нарушение договорных обязательств со стороны клиентов должника, отсутствие товаров или комплектующих в целом на рынке не классифицируются как непреодолимые силы.
Не признаются также обстоятельства, связанные с непреодолимой силой, которые произошли в результате волеизъявления одной из сторон обязательства или какие—либо неправомерные действия.
Президиум ВАС РФ чётко обозначил свою позицию в отношении некоторых факторов и причислил к категории, выходящей за рамки непреодолимой силы. Таким образом, пожары, кражи на предприятии, банкротство или технические сбои оборудования не являются основанием для невыполнения обязательств, поскольку, по сути, всего этого можно было бы избежать при грамотном и правильном менеджменте.
Если смотреть на ситуацию со стороны тех, кто ведёт предпринимательскую деятельность, то можно провести параллель с их конкретно предпринимательскими рисками. К рискам такого типа можно отнести резкий скачок инфляции, дорожно-транспортное происшествие с участием грузовика, осуществлявшего доставку товара. В отношении закупщиков можно говорить о том, что в этой сфере деятельности также есть риски, которые можно классифицировать, дифференцировать и называть условно «рисками закупщиков», на которые не распространяет своё действие понятие «непреодолимая сила».
Виды рисков для закупщиков
Можно выделить несколько категорий рисков, с которыми может столкнуться закупщик и которые не станут основанием для возникновения непреодолимой силы.
Хозяйственные риски. Это один из наиболее распространенных вариантов, который характеризуется возникшей ситуацией в результате определённых действий или же бездействия. В результате этого могут возникнуть аварии и поломки, но первопричиной будут не внешние факторы и форс-мажоры, а конкретные решения человека.
Бюджетные риски. Этот фактор обычно связан с нарушением порядка оплаты закупок, которая в свою очередь ведёт не реализованным отгрузкам товара и сорванным срокам в целом.
Юридические риски. Подобные риски могут быть связаны с деятельностью отдельных государственных органов или судов, которые в той или иной степени воздействуют на реализацию договорных обязательств, возможно, в какой—то степени даже изменяются этапы закупок и установленный ранее план.
Природные риски. Здесь речь идёт именно о тех событиях, которые была возможность предсказать. Возможно, они носили периодический или повторяющийся характер. К примеру, затопление склада и порча товара после сильного дождя, которое происходит не в первый раз и по причине того, что крыша не была отремонтирована.
Стоит сказать, что всё же есть, чему ярким свидетельством являются некоторые судебные решения в этом вопросе. Некоторые решения принимались в сторону заказчика. Поэтому следует считать, что и тут не всё так однозначно.
Стоит коснуться ещё одной достаточно сложной теме в этом вопросе. Касается прибытие граждан Украины на территорию РФ в поисках убежища в связи со сложной внутриполитической ситуацией в стране. Здесь можно прибегнуть к формулировке «медицинская помощь в экстренной форме или неотложной форме». Это может стать основанием для срочных закупок.
В экстренной форме медицинская помощь оказывается в тех случаях, когда возникают какие—либо обострения или внезапно проявляются острые заболевания, которые угрожают жизни человека.
В неотложной форме помощь оказывается в тех же случаях, за тем лишь исключением, что жизни человека ничего не угрожает.
В этом вопросе ответственность за определение и подтверждение этого основания для срочных закупок частично ложится на плечи врачей или специализированных врачебных комиссий. Если острая форма заболевания будет установлена, то это и станет основанием для срочных закупок и оспорить такое решение через суд уже будет достаточно сложно при отсутствии процедурных ошибок со стороны заказчика.
Реакция заказчика на возникшие обстоятельства
Есть субъективный фактор, который может стать препятствием для проведения срочной закупки, а именно скорость реакции заказчика на возникшие обстоятельства, к примеру, если в результате действий заказчика сама процедура была замедлена или сорвана по срокам.
Если время на проведение срочной закупки у единственного поставщика было достаточным, чтобы провести конкурентную процедуру, то он не имел пользоваться «девятым пунктом». Их этого можно сделать вывод, что заказчику следует инициировать и начинать проводить процедуру сразу же после того как будет получена информация, что о возникновении чрезвычайной ситуации или какой—либо аварии. Следует максимально быстро реагировать на подобные сигналы.
Первым делом, можно установить факт аварии и начать просчёт цен контракта, готовить заранее отчёт и делать другие действия, инициирующие срочную закупку.
Медлительность со стороны заказчика может быть вызвана бюрократическими проволочками и растянутостью процедур, связанных с фиксацией или передачей денежных средств, а также получением различного рода согласований и разрешающий документов.
В практике можно отметить, что медлительность приводит к спорам относительно целесообразно и законности проведения срочной закупки. Именно поэтому заказчику категорически рекомендуется проявлять максимально возможную оперативность, тем самым доказывая и подтверждая основания для проведения срочной закупки.
Если по вине заказчика процесс затягивается, то проведения закупки по «девятому пункту» может в большинстве случаев признаваться неправомерным. К примеру, двухлетний перерыв в работах определённо поставит крест на возможности провести срочную закупку.
Ещё один важный нюанс, который желательно указывать заказчику, а именно факт того, что устранить последствия аварий или чрезвычайных ситуаций не представляется возможным собственными силами. Это несложно, поскольку крайне редко предприятие имеет в своём арсенале для этого средства. Благодаря этому удастся в том числе добиться обоснованности срочной закупки.
Срочные закупки в результате ДТП
Это следующий пункт, который необходимо подробно рассмотреть и расписать. Согласно Правилам дорожного движение под дорожно-транспортным происшествием (ДТП) следует понимать определённое событие, которое произошло и в результате чего пострадала собственность или был нанесён вред здоровью человека. К материальному аспекту относится повреждения самого транспортного средства или груза, который транспортировался.
В качестве примера можно привести обычное ДТП, в результате которого пострадал лишь кузов автомобиля. Это не станет достаточным основанием для срочной закупки, однако если речь идёт о выходе из строя, например, автомобиля пожарной службы, то это уже попадает под ФЗ №44 и может квалифицироваться как основания для проведения процедуры срочной закупки. Возникшая чрезвычайная ситуация в этом случае будет считать непредвиденной и непредотвратимой, а сама закупка становится срочной и безотлагательной.
свои функции (например, поврежден двигатель пожарного автомобиля). Очевидно, имеются все необходимые условия отнесения такой ситуации к основаниям для закупки по п. 9 ч. 1 ст. 93: ситуация чрезвычайная, непредвиденная, непредотвратимая, а закупка носит срочный, безотлагательный характер.
Под всем вышесказанным можно провести черту и подвести краткий итог относительно оснований для проведения срочной закупки.
Необходимы и достаточно условиями для этого станут чрезвычайные ситуации, происшествие которых выходят за рамки привычной деятельности заказчика или определённой организации. При этом от самого заказчика может требоваться соблюдение определённых условий, которые ранее не входили в его функции.
Также эта ситуация непременно должна быть непредвиденной, что означает, что при должном уровне ответственности у заказчика не было возможностей предвидеть чрезвычайную ситуацию или сделать определённые действия, чтобы предотвратить её возникновение.
Сама по себе возникшая ситуация не должна быть результатом волеизъявления заказчика и её развитие не должно быть с действие подконтрольных ему лиц. Это же касается и бездействие, которое будет трактоваться как попустительство.
Если всё вышеописанное совпадет, то возникшая ситуация требует срочного вмешательства. Тут же ещё одно условие, что время, которое будет затрачено на проведение срочной закупки должно быть непременно меньше, чем другие способы конкурентной закупки товаров, работ и услуг.
Промедление будет негативно отражаться на процессе устранения последствий чрезвычайной ситуации, а негативные последствия могут накапливаться.
Есть так также фактор, который может служить доказательством, но не является обязательным для проведения срочной закупки. Это наличие жертв или хотя бы угрозы жизни и здоровью людей, а также негативные последствие и прогнозируемые разрушения вследствие скорого невмешательства.
Все эти факторы могут стать в глазах судебных или контролирующих органов более весомыми основаниями для закупщика.
Чтобы добиться срочной закупки необходимо использовать все описанные выше критерии. Что же качается ситуаций, связанных с оказанием экстренной и неотложной медицинской помощи, то в этом случае вся процедура носит более срочный характер.
Какие товары, работы и услуги попадают под действие ФЗ №44
При соблюдении всех описанных выше критериев и правильной трактовке ситуации, располагающей к проведению срочной закупки, следует понимать, что именно подлежит «экстренной закупке», а что выходит за рамки закона, регламентирующего этот процесс.
Существует специальный перечень товаров, работ и услуг, которые не могут быть заказаны в срочном порядке. Всё, что не входит в него может быть использовано для оказания гуманитарной помощи и устранения последствий возникшей чрезвычайной ситуации.
В прошлой редакции перечня, к примеру, был пункт, который значился как «ремонт квартир и домов». Это достаточно широкое понятие, которое могло доставить определённые сложности заказчику из—за трактовки.
Существует пример из практики, когда организация заказала кровельные работы для устранения последствий урагана. Сама ситуация определённо классифицируется как чрезвычайная, но старый перечень отменял подобные работы, поэтому решение было принято в пользу заказчика лишь потому, что в новом перечне уже не содержалось пункта «ремонт квартир и домов». Сейчас этот «код» в перечне не значится, а, следовательно, заказывать ремонтные работы можно с той оговоркой, что они касаются лишь кровли. Если же вместе с ними были бы заказаны работы по ремонту канализации, к примеру, то такая срочная закупка уже шла бы в разрез с Федеральным законом 44.
В качестве правильного использования законодательной базы можно привести другой пример, в котором организация заказала срочную закупку на ремонт части теплотрассы, повреждённой из—за аварии. Затем докупила ещё работы по ремонту и замене всего участка при помощи электронного аукциона. Это показывает добросовестность и ответственность заказчика.
Понимая суть того, какие критерии в оценке условий возникшей ситуации и какие товары, работы и услуги могут быть реализованы в результате проведения срочных закупок, следует перейти к последовательности действий, а именно этапам проведения срочных закупок.
Этап 1. Обнаружение и подтверждение наличия ситуации
Здесь уполномоченные лица имеют право направить своему руководству соответствующие запросы с аргументацией причин, целесообразно и возможности согласно закону провести срочные закупки.
Можно подготовить рапорты и получить соответствующие справки от Министерства чрезвычайных ситуаций Российской Федерации. Если был введён режим чрезвычайного положения, следует предоставить соответствующий акт.
Этап 2. Определение масштабов чрезвычайной ситуации
Необходимо провести обследования объекта, чтобы иметь актуальную информацию, на основании которой должна быть и определена цена контракта. Специальных методов для установления стоимости законом не предусмотрено из—за уникальности отдельно взятой ситуации.
Этап 3. Планирование срочной закупки
Важный этап, который упускают из зоны внимания многие закупщики. Федеральное казначейство обозначило временные рамки для внесения изменений в план—график, а именно всего один день, вместо стандартных десяти.
Этап 4. Отправка уведомления контролирующему органу
Бюрократический этап, который не следует игнорировать. Чтобы всё прошло гладко, заказчик должен будет отправить не позднее чем через день того, как контракт на срочную закупку товаров, работ или услуг будет заключён. Стоит отметить, что определённой формы и регламента подачи нет, поэтому важен сам факт, чтобы информация была получена контролирующим органом.
Можно реализовать это в виде копии самого контракта с приложенным письмом, в котором будут описаны все те же пункты, что и в отчёте, который был подготовлен заранее на предыдущих этапах.
